A Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) incidentes sobre o faturamento e as receitas das empresas possuem três formas de apuração: “cumulativo”, “monofásico” e “não cumulativo”.
O regime “cumulativo”, em regra adotado pelas empresas do lucro presumido, prevê uma carga tributária de 3,65% sobre o faturamento da empresa.
Já o regime “monofásico”, em que o fabricante ou importador recolhe essas contribuições pela cadeia toda, até o consumo final, é previsto para alguns setores, tais como, produtos farmacêuticos, veículos, combustíveis, dentre outros, sendo que cada setor produtos possui alíquotas diferentes.
Por fim, a apuração “não cumulativa”, que nos interessa neste trabalho, deve ser adotada, como regra, pelas empresas tributadas com base no lucro real, salvo algumas exceções previstas nas leis de regência (leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), e incide sobre o faturamento e demais receitas.
No regime não cumulativo, o PIS e COFINS passaram a ter alíquotas sensivelmente maiores do que as do regime cumulativo, 1,65% e 7,6% respectivamente, mas, em contrapartida, inúmeras despesas previstas nessas duas leis passaram a conferir direito de crédito nos mesmos percentuais de suas alíquotas.
O direito de crédito foi previsto de forma exemplificativa, visto que inúmeras despesas, tais como bens adquiridos para revenda, aluguéis, leasing, energia elétrica, dentre outras, foram textualmente mencionadas nas leis em questão, seguida da previsão de outros “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”.
Uma gama enorme de despesas de qualquer empresa, especialmente do setor de serviços, pode ficar em zona cinzenta de poder ou não ser conceituada como insumo.
E para piorar, a Receita Federal, por meio das Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, restringiu de tal maneira o conceito de insumo para fins de crédito de PIS e COFINS que praticamente tornou impossível uma empresa de serviços auferir crédito de insumos, já que a Receita Federal adotou conceito de insumo muito próximo daquele da legislação do IPI.
Durante vários anos Contribuintes e Fisco tiveram embates relacionados ao conceito de insumo, já que as Instruções Normativas violavam o princípio da não cumulatividade do PIS e COFINS previsto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
Em 2018 o STJ pacificou essa questão, passando a entender como ilegal a sistemática de creditamento prevista nas Instruções Normativas citadas e estabelecendo a tese de que as despesas, para serem classificadas como insumos, devem ser imprescindíveis ou importantes para o desenvolvimento da atividade fim da empresa, ou seja, essenciais ou relevantes com o objeto social da atividade exercida.
Com isso, a aferição de determinada despesa como “insumo” deve ser analisada dentro do contexto do objeto social da empresa, de modo que uma mesma despesa por ser entendida como insumo para a empresa A e não para a empresa B, sempre dentro de uma análise de sua aderência com a atividade fim da empresa.
Mas nem sempre esse exercício de analisar se uma despesa possui aderência com a atividade fim da empresa está imune a interpretações diferentes do Fisco, que numa fiscalização pode glosar o crédito tomado sobre determinadas despesas, por entender que não estariam no conceito de insumo, e isso gerar indesejada autuação contra a empresa.
Por isso, apesar do STJ ter declarado ilegal o conceito restritivo de insumo, uma gama de despesas ainda pode permanecer em zona de dúvida, e por segurança jurídica a judicialização em relação as mesmas pode ser um caminho, visando a busca de provimento declaratório para enquadrá-las como insumo e, assim, possibilitar o creditamento pela empresa sem qualquer risco de autuação.
